La existencia de una comunidad internacional es reconocida en diferentes momentos de la evolución del derecho y con diferentes motivaciones. La razón jurídica de la aplicación internacional del derecho, en Savigny, es la comunidad de los Estados. Pillet hace críticas diciendo que ocurre frecuentemente que se emplea esta expresión sin precisar en forma suficiente lo que significa. Vico, dice que el temperamento filosófico y universalista de Savigny lo llevó a una generalización más vasta, con una óptica universalista. Weiss, que el concepto de comunidad de derecho en Savigny muestra una idea un poco vaga, y que la teoría de Savigny parte de dos conceptos universales, uno es el de la solidaridad humana y el otro es el de la comunidad de instituciones jurídicas fundamentales que descubrimos en todos los pueblos. Ciuro Caldani dice que en la obra de Savigny, el derecho de la comunidad jusprivatista internacional significa que cada Estado aplica el derecho de otro Estado por costumbre y según sea el derecho más vinculado al caso, salvo el caso de orden público.

En la actualidad, hay además, una comunidad, ante cuya existencia me vengo sorprendiendo desde hace algunos años y viene generando, -no solo en mi-, gran expectativa. Me estoy refiriendo a la comunidad del ciber espacio. Parte del mundo se muestra más que preocupado, al posicionarse frente a esta comunidad, sea porque ésta ha mostrado un crecimiento inusitado, un despliegue arrollador; y hasta por hacer pensar a algunos, que de ella puede emerger un orbe paralelo; aunque también hay quienes hablan de un orbe sin estados. Si bien esta comunidad vista de un modo lineal, es solo medio de comunicación; se dirige más allá de lo imaginable, al menos hoy y para mí.

I.- FUNDAMENTO DE LA APLICACIÓN EXTRATERRITORIAL DEL DERECHO. LEY APLICABLE A LOS CONTRATOS EN LA TEORIA DE SAVIGNY

Con el feudalismo y la vuelta al Derecho Romano toma especial importancia el concepto de domicilio como manera de determinar la ley aplicable. Surge la doctrina de los estatutos en la Edad Media siendo en la feudalidad donde la teoría de los estatutos tiene su punto de partida. Pero, como a la territorialidad del derecho vigente le sobreviene la necesaria regulación de las relaciones jurídicas creadas entre los particulares pertenecientes a cada uno de los Estados; se manifiesta el conflicto entre las costumbres territoriales. Y es ahí que la teoría estatutaria busca soluciones para los conflictos entre las costumbres territoriales. Es tan notorio dicho conflicto, que hace ceder el principio absoluto de aplicación territorial de la ley.
Federico Carlos Savigny, miembro de una familia francesa que se había trasladado a Prusia en el Siglo. XVII escribió sobre derecho internacional privado en uno de los capítulos de su obra en la que generaliza sobre la aplicación del derecho romano en la forma en que se aplicaba en Prusia. La ley privada aplicable en Prusia era un mosaico jurídico que traía dificultades en el deslinde de la extensión y aplicación de las diversas leyes. La Confederación Germánica que sucedió al Sacro Imperio Romano Germánico, -nacido en el S. X y que perdurara hasta el año 1805- se hallaba en un proceso de fraccionamiento político motivando la necesidad de determinar los límites locales de aplicación de las diversas leyes locales.
La razón jurídica de la aplicación internacional del derecho, en Savigny, es la comunidad de los Estados que es la que proporciona el fundamento extraterritorial de la ley extranjera. Esta comunidad hace posible la existencia de una vida jurídica internacional que en las relaciones de derecho privado exige cierta concordancia de principios básicos contenidas en todas las legislaciones que la conforman. La armonía de la convivencia internacional se logra por la existencia de un común denominador entre los ordenamientos jurídicos pertenecientes a los distintos Estados componentes de esa comunidad. Se trata de una comunidad de hecho y no una entidad legislativa. Esta comunidad puede verse como un acuerdo amigable entre los Estados soberanos, pero no una benevolencia arbitraria, sino más bien como un desenvolvimiento propio del derecho.[iii]
Pillet expresa que …”la legislación de cada estado contiene multitud de disposiciones relativas a las relaciones de los particulares entre sí. … A falta de una ley única o superpuesta al derecho civil de cada nación, es preciso adoptar entre las leyes de los diferentes pueblos un sistema de combinación racional que asegure a cada una de ellas la parte de influencia y la extensión de aplicación que es legítimo concederle. La nota (1) dice: Esta misma combinación dice Charles Brocher, debe hacerse de tal suerte que la actividad social pueda en una cierta medida al menos, desenvolverse, en el extenso tablero del mundo, con la misma libertad y la misma seguridad que si se encerrase en las fronteras de un solo estado.” “Tal es la comunidad de derecho privado que se puede establecer entre las naciones, comunidad que no es sin duda absolutamente perfecta, pero que representa en tal dominio el más alto efecto que el derecho pueda lograr” Agrega en la nota (2): “Es importante definir bien lo que se entiende por comunidad de derecho en nuestra ciencia, puesto que ocurre frecuentemente que se emplea esta expresión sin precisar en forma suficiente lo que significa. No he comprendido, por mi parte bien jamás cual es el sentido de esa comunidad de derecho de se trata en la obra de Savigny…”.[iv]
Vico dice[v] que el temperamento filosófico y universalista de Savigny lo llevó al estudio de la cuestión de los “límites locales del imperio de las reglas de derecho sobre las relaciones de derecho” a una generalización más vasta, con tal amplitud que enfrenta el problema de la extraterritorialidad del derecho con una óptica universalista. Su análisis no se detiene en las fronteras de la confederación, sigue que busca un principio común a través del cual se puede lograr una uniformidad, por la que la extensión de unas leyes no invadan la extensión de otras, salvando de ese modo el conflicto de leyes. Cuando analiza la aplicación del derecho lo hace desde dos aspectos, uno el límite temporal y el otro el límite espacial.
Motiva el análisis de la aplicación de las leyes en el espacio la circunstancia de que en una misma relación jurídica concurran leyes lo que acarrea el conflicto entre por lo menos dos derechos positivos diversos; o sea pertenecientes a diversos países. Lo que hay que saber es cual es la ley aplicable al caso, en que por ejemplo un juez debe decidir optando entre la ley del lugar en que se ha llevado a cabo el acto, o por ejemplo la ley del lugar en la cual está situada la cosa que es objeto del acto.
Pero en esa etapa de la evolución histórica del derecho, la existencia de los límites locales acarrea como contrapartida la cuestión de la extraterritorialidad del derecho, que ya no se duda en aceptar; pero que no puede ser resuelta según la doctrina que analiza el principio de la soberanía de los Estados Este principio contiene a su vez dos reglas inflexibles: que cada Estado puede exigir que en toda la extensión de su territorio no se reconozcan otras leyes que no sean las propias; y que ningún Estado puede extender más allá de sus límites la aplicación de sus leyes. Como se dijo, el principio de la soberanía no resolvería los conflictos de leyes y por el contrario, podría darse el caso, por ejemplo de no reconocérsele capacidad de derecho a un extranjero.
En la obra de Savigny, el derecho de la comunidad jusprivatista internacional significa que cada Estado aplica el derecho de otro Estado por costumbre y según sea el derecho más vinculado al caso, salvo el caso de orden público.[vi]
Lo que diferencia a Savigny de sus antecesores es que no aplica el criterio personal o real de las leyes. El fundamento del derecho internacional privado en la doctrina de Savigny, es que todos los Estados están en igualdad de condiciones. Las relaciones jurídicas no pueden ser “apropiadas” por los Estados. Los Estados no pueden “hacerse dueños” de las relaciones jurídicas; por ello es que es necesario estudiar esas relaciones a fin de conocer su naturaleza y determinar cual es la ley que debe serle aplicada. Por ende, dice que hay que buscar para cada relación jurídica el dominio del derecho más conforme a la naturaleza propia y esencial de esa relación[vii]. Esa es una regla que si bien dará la solución, ésta se encuentra en cierto modo condicionada al criterio jurídico de quien aplica la regla. Y esto es así, porque se trata de un principio que goza de flexibilidad ya que no se apoya en una ley.
El principio savinyano por el que busca ubicar en el espacio un lugar, asegura cierta complejidad, dado que no se trata como es el caso de las personas o las cosas que están corporizados y efectivamente ocupan un lugar en el espacio.
Vico expresa que Savigny universalizó de tal manera el concepto de domicilio, que estableció para todas las categorías jurídicas un siege, a fin de aplicar a cada relación de derecho la ley local de su siege, o sea de su domicilio asignado. Este autor expresa que Niboyet hace un resumen sobre la escuela de Savigny, y que ésta ha establecido dos nociones de las que no debe apartarse. La primera de ellas es que la clasificación bipartita de los estatutos en personales y reales debe ser abandonada, y la segunda, que cuando las leyes de otro país son competentes se aplican pero no por una razón de cortesía, sino por una idea de derecho. Esto es así porque la comunidad jurídica que vincula, como un fondo común a todos los países de la tierra, proclama como postulado, que las leyes no tienen nacionalidad, no hay leyes nacionales y leyes extranjeras, la ley está en la relación jurídica y se impone por la naturaleza de la relación.

II.- En materia de obligaciones, Savigny distingue entre las obligaciones unilaterales y las bilaterales y en las que el deudor se somete a una voluntad extraña, siendo el acto de sumisión la esencia de la obligación. En las obligaciones bilaterales las partes recíprocamente son acreedoras y deudoras debiendo ser tratadas de manera independiente las obligaciones de cada una de las partes. El derecho aplicable y la jurisdicción lo será según el deudor u obligado.

La sumisión voluntaria de las partes determina la jurisdicción especial, y tal como se verá, ello puede resultar de una manifestación expresa o tácita de las partes. Si bien la mayor cantidad de las veces la sumisión no resulta expresada de manera formal, ella sí puede resultar de las circunstancias. La sumisión de la voluntad puede motivar además la prórroga de la jurisdicción.

Cuando para determinar el asiento de sus relaciones jurídicas, se pregunta sobre cual es el lugar en el que se asienta la obligación, tiene en consideración aquello que han tenido en mira las partes al contratar. En este punto entiende que las partes han dirigido su esperanza al contratar y obligarse hacia el lugar de cumplimiento de la obligación; y como este lugar generalmente coincide con el domicilio del deudor, mediante el criterio propuesto obtiene como ventaja la coincidencia de ley aplicable y jurisdicción competente. Savigny considera esta situación muy ventajosa ya que, dice, torna más sencilla la aplicación judicial.

Tal como surge de lo anteriormente expresado, Savigny propone el principio del lugar de cumplimiento de la obligación.

Pero la cuestión no se detiene allí, y es que se debe avanzar a fin de determinar cual es el lugar de cumplimiento. Si bien, y como se ha dicho, ello puede depender de la voluntad expresa de las partes, no debiendo ponerse en duda que la jurisdicción de la obligación reside en el lugar que las partes han designado.

Pero si no hubiere designación expresa, deberá determinarse el lugar de cumplimiento como aquel que surge tácitamente de la voluntad directa de las partes. Su propuesta difiere de otras que Savigny critica-, ya que él no acepta a las prescripciones de la ley como determinantes de la voluntad de las partes.

Por ello es que cuando no hay un lugar determinado y se trata de actos que, dadas sus características pueden efectuarse en todas partes, deberá indagarse sobre las circunstancias que indiquen cual es el lugar del cumplimiento, implicando esta una designación tácita.

Antes de avanzar sobre el lugar de cumplimiento de la obligación, es posible afirmar que toda obligación resulta de hechos visibles, -ya que se cumple mediante hechos exteriores que se verifican necesariamente en un lugar-; dichos hechos determinan el asiento de la obligación y la jurisdicción especial. Resulta innegable que habrá hechos visibles al momento del nacimiento y del cumplimiento de la obligación; por lo que habrá que elegir entre el lugar de nacimiento o el de cumplimiento, o sea entre su principio o su fin; a fin de determinar cual es el lugar en el que se asienta la obligación.

Savigny dice que el nacimiento de la obligación es un hecho accidental, extraño a su esencia, -lo que no sucede con el lugar del cumplimiento, que es donde se concentra la esperanza de las partes-; siendo entonces el lugar de cumplimiento el lugar en donde se deba colocar la jurisdicción especial de ella en virtud de la sumisión libre.

Savigny dice que si bien la mayor parte de los autores acostumbran a colocar la jurisdicción especial en el lugar en el que la obligación ha nacido, esta teoría se apoya en una interpretación superficial de ciertos textos del derecho romano. También expresa que los autores modernos han tratado de fijar la jurisdicción en el lugar de cumplimento, pero él se diferencia de ellos en que para determinar la jurisdicción sustituye las prescripciones de la ley por el acuerdo tácito de las partes.

Cuando las partes han designado expresamente el lugar en que la obligación debe cumplirse, ninguna duda se presenta.

Pero es necesario señalar la natural diferencia entre las obligaciones susceptibles de cumplirse en cualquier lugar, -como son las prestaciones personales, la transmisión de la posesión de un bien mueble, el pago en dinero efectivo, por ejemplo-; y los actos que por su naturaleza se encuentran muy ligados a un determinado lugar, de manera que no pueden alejarse de él, como podría ser por ejemplo la reparación de un edificio, la venta de un inmueble. En este caso el lugar de cumplimiento de la obligación se encuentra determinado no por la voluntad expresa de las partes, sino por la naturaleza misma del acto, ya que no hay otro lugar en donde el cumplimiento pueda verificarse. En este caso debe entonces admitirse que se trata de una declaración tácita de voluntad.

En relación a las obligaciones que no tienen un lugar designado para su cumplimiento o que no tienen una actividad que se debe llevar a cabo en un determinado lugar; sea porque la naturaleza de la obligación no indica un determinado lugar para su cumplimiento, -por ejemplo cuando se trata de un pago en dinero efectivo-; ¿pueden en este caso las partes esperar que el lugar en el que nace la obligación sea también el lugar del cumplimiento de la misma? ¿Y por ende ser ese el lugar del asiento de la obligación? Pensemos en el caso de un deudor que contrae la obligación en su propio domicilio; en este caso será el forum domicilii el lugar de cumplimiento y el asiento de la misma. Pero pensemos ahora en otra situación, por ejemplo que el deudor mude su domicilio o que se produzca el fallecimiento del mismo; en este caso la jurisdicción especial no se cambia, por ende el lugar de cumplimiento sigue siendo el mismo; pero el forum domicilii acompaña al deudor al nuevo domicilio.

Otro es el caso de las obligaciones que se suscriben fuera del domicilio del deudor, pero que las circunstancias hacen pensar que el acreedor tiene la esperanza de que la obligación se cumpla en el lugar en el que nace. Savigny dice que puede gozar de legitimidad esta esperanza, y que seria el caso del artesano que asume una obligación fuera de su domicilio pero que las circunstancias indican que entregará las mercaderías en el lugar en el que asume la obligación.

Otro es el caso de la obligación que naciendo fuera del domicilio del deudor, -no existiendo lugar designado para el cumplimiento- puede estimarse que éste cumplirá su obligación en su domicilio porque se dan las circunstancias accesorias del contrato que permiten creer ello. O sea, que las partes no han querido colocar la ejecución de la obligación en el lugar en el que la misma ha nacido.

Como se observa la doctrina propuesta por Savigny hace derivar la jurisdicción no del contrato en sí mismo, sino en su relación con las circunstancias que lo motivan y preceden.

Savigny resume las reglas de esta manera:

1.- El lugar de cumplimiento es el que surge de la voluntad especial de las partes, sea en forma expresa; o de la naturaleza de la obligación.

2.- En ausencia de lugar fijado para la ejecución, la jurisdicción puede resultar de que la obligación tome nacimiento en un lugar donde el deudor tenga el asiento de sus negocios.

3.- La jurisdicción se halla además determinada por el lugar en que la acción toma nacimiento, cuando este lugar coincide con el domicilio del deudor.

4.- El lugar de nacimiento de la obligación determina jurisdicción con independencia del domicilio del deudor, cuando según las circunstancias, este lugar es el que las partes debieron esperar que se cumpliese la obligación.

5.- En ausencia de todas las precedentes condiciones, la jurisdicción de la obligación es la del domicilio del deudor. [viii]

Lo expresado puede referirse a un principio común, y es que en toda circunstancia el lugar del cumplimiento determina la jurisdicción especial sea por la voluntad expresa o tácita de las partes.

La teoría que dice que cuando el lugar de cumplimiento no lo fijan las partes en forma expresa el mismo es designado por la ley se diferencia de la que sostiene Savigny cuando éste no admite que haya un lugar de cumplimiento legal.

Savigny rechaza la opinión, que a su vez sirve para fundamentar la expresión “forum contractus”, por la cual la jurisdicción regular se encuentra en donde se verifica el acto obligatorio, o sea donde nace la obligación; no la acepta porque dice que la jurisdicción está determinada no por el acto obligatorio en sí, sino por las circunstancias que lo motivan y lo preceden. Sin perjuicio de ello, estima que puede tener preponderancia el acto obligatorio por ejercer cierta influencia en la jurisdicción de la obligación; por ello es que se pregunta ¿cuál es el verdadero lugar del acto obligatorio? ¿Donde se verifica el nacimiento de la obligación?, no siendo ello de fácil determinación. En materia contractual, comúnmente resultan del concurso personal de las partes, coincidiendo el lugar en que concurren dichas partes con el del nacimiento.

Una situación relacionada se presenta cuando por una disposición de la ley, ésta permite a las partes hacer uso de la facultad de subordinar la validez del contrato a la observancia de ciertas formalidades; en este caso, será el verdadero lugar del contrato aquel en el que se cumplen estas formalidades.

Un caso más difícil es cuando el contrato se perfecciona por medio de mensajero o por documentos firmados en varios lugares, y sobre el que encontramos diversas opiniones. Tres cuestiones encierra este caso, siendo la primera de ellas donde se ha verificado el contrato. A esta pregunta no duda en contestar que el lugar del contrato es el lugar en que se recibe la primera carta y se ha expedido la respuesta afirmativa.

La segunda cuestión es: dónde reside la jurisdicción?, acá resultaría inadmisible pensar que la jurisdicción es el lugar de donde ha partido la respuesta afirmativa; por lo que el contrato realizado por medio de la correspondencia debe considerarse por cada una de las partes como hecho en su domicilio y como sometido a la jurisdicción especial de las obligaciones en sí; salvo que haya designado lugar de ejecución.

Y la tercera cuestión es: dónde esta el derecho local? Para resolverla expone la teoría de la jurisdicción de la obligación, por considerar que da una base sólida para resolver cual es el derecho local aplicable a las obligaciones; cuestión sobre la cual el testimonio directo de las fuentes, expresa, falta por completo en derecho romano.

Pero las reglas expuestas que se refieren a la aplicación del derecho local de la obligación en general no se aplican a todas las cuestiones. Vimos arriba, que generalmente el derecho local coincide con la jurisdicción. Pero corresponde distinguir la jurisdicción especial de la obligación de la jurisdicción general que siempre subiste y que es la del domicilio del deudor, -pudiendo el demandante optar entre la jurisdicción especial y la general-. En cambio el derecho local aplicable no puede quedar sujeto a la voluntad de una de las partes, y está siempre determinado según los casos, o por el lugar fijado para la ejecución, o a falta de éste por el lugar en que la obligación nace, o por el domicilio del deudor. Estas reglas descansan sobre una presunción que es la de que el deudor se halla sometido voluntariamente a un derecho local determinado; de lo que resulta:

a.- el derecho local aplicable deja de ser aplicable cuando se encuentra con una ley rigurosamente obligatoria que rige en el lugar en el que reside el juez;

b.- el derecho local que determina las reglas arriba expuestas, cesa también cuando la presunción de la sumisión voluntaria ha sido destruida por una declaración expresa en contrario, y;

c.- generalmente se acepta que cuando existe más de un derecho local que puede ser aplicado debe escogerse aquel que asegura el mantenimiento del acto.

III.- El profesor Antonio Pillet critica a Savigny en cuanto éste no justifica la afirmación de que la persona desde el momento en que participa de la relación de derecho deja por ese hecho de estar sometida a su derecho propio. Dice que Savigny pone la autoridad de las partes en un papel que no merece cuando utiliza sobre todo dos ideas: de la autoridad de la voluntad de las partes y la del lazo que une la competencia jurisdiccional con la competencia legislativa.

La voluntad de las partes no puede extender ni restringir la aplicación de la ley, ya que la ley por su naturaleza es superior a aquella. Pero Savigny no se limita a aplicar ese criterio solo a las leyes interpretativas: ya que advierte que hace uso del mismo principio también en las leyes obligatorias; las que por su naturaleza no deberían depender en manera alguna de la voluntad de las partes. En este marco, cita el ejemplo de la letra de cambio que somete al derecho local de la obligación las obligaciones de los suscriptores de una letra de cambio, las condiciones de validez de la obligación, las acciones por nulidad, o la prescripción extintiva; exceptuando solamente los casos en que se trate de una ley positiva rigurosamente obligatoria, como son las leyes de orden público.

Pero los jueces parecen no darse cuenta de que toda concesión hecha a la autonomía en perjuicio de la fuerza obligatoria de la ley, es una verdadera derrota de la ley. Aunque, quizás haya posibilidad de consuelo por esta derrota si se tratara del caso en que la autoridad de la ley encierra algo arbitrario o superfluo, -pero esto no ocurre-.

La doctrina fundada en el respeto que merece la voluntad de las partes puede ser aceptada cuando se la aplica a la esfera que la legislación interior da libertad al hombre; pero más allá de ella pierde su legitimidad. Cuando el código Civil Francés sentó en el art. 1134 que las convenciones constituyen ley para las partes, tiene la cautela de especificar y de hablar de las convenciones legalmente formadas, consagrando así esta verdad: cual es que la libertad que deja a los individuos en la gestión de sus intereses no puede ser en ningún caso ser superior a la autonomía de la ley.[ix]

IV.- En la discusión a los tratados de Montevideo de 1889 se analizó si la ley del lugar de cumplimiento del contrato debía regir también la forma del mismo. El Proyecto de la mayoría establece en su art. 33 que la forma también va a regirse por la ley del lugar de cumplimiento. En tanto que el proyecto presentado por la minoría expresa que se recepta la formula locus regit actum. En dicha ocasión, el miembro informante de la Comisión de Derecho Civil en mayoría, -Dr. Quintana-, expresa que si alguna observación puede dirigirse con éxito a Savigny es que se haya detenido ante las formas externas de las convenciones por no haberlas comprendido dentro de su sistema. Es de buen acto que todo acto sea indivisible del punto de vista de la ley que haya de regirlo, y por ende que su forma sea inseparable de su fondo, siendo y que sea una única ley que vaya a regirlo. Agrega el miembro informante, en relación a la regla locus “Creación anónima, noción ambigua, teoría falsa, sistema sin vida, la regla locus regit actum solo alcanza a reflejar sobre los actos jurídicos la confusión, la inseguridad, la complicación y la anarquía de sus propios defensores”[x]

Sobre si la ley aplicable al acto debe comprender también la forma del mismo, Pillet dice que la realidad exterior del acto jurídico deberá serlo según la ley del lugar en el cual se lleva a cabo el mismo, otorgando de esa manera una garantía a los otorgantes de que podrán realizar el acto en todo lugar; siendo diferente la cuestión de la ley aplicable al fondo del acto, ya que el legislador limita el dominio dejado a la libre voluntad de los particulares. En la doctrina de Pillet, las leyes competentes en materia de contratos son: En primer término, que los contratos quedan sometidos a la voluntad de los contratantes, en la medida en que esa libertad existe; ya que no sería así de existir colisión con las leyes obligatorias que tengan competencia en el caso. Como segunda categoría de leyes menciona las reglas relativas a la forma del contrato. Y como tercera categoría de leyes, Pillet menciona a las que son de orden público. En un último lugar menciona a las leyes obligatorias que han sido dictadas en interés particular y con el propósito de proteger al interés de los contratantes.

V.- El profesor Alcorta resume algunas observaciones que se le formulan al sistema de Savigny en cuanto que la obligación no tiene domicilio, no tiene cuerpo, no tiene un sitio. La obligación es un vínculo de derecho, algo esencialmente personal a la que no se le deben aplicar las nociones de lugar, de sitio, de domicilio. Si los contratantes aceptaran que la obligación fuera cumplida en diferentes Estados, serían leyes de diferentes Estados las que la regirían la obligación, pudiendo hasta dar lugar a que la gobiernen leyes que se contradigan entre si.

En torno a la soberanía de los Estados cuyas leyes se encuentran involucradas en una determinada relación jurídica, se le objeta que ella es desatendida; a lo que Savigny responde que los derechos de soberanía se limitan a su conservación y defensa. Que si el interés general no se encuentra directamente comprometido tampoco lo estará la soberanía de los Estados. .
 

Por su parte Weiss dice, en relación a todas las teorías alemanas, entre las que se encuentra la de Savigny, que si bien parte da una idea más jurídica que la de los estatutos, no presentan desde el punto de vista práctico más exactitud y más garantías. No dan la última fórmula del derecho internacional privado.

Según Weiss[xi], el concepto de comunidad de derecho en Savigny muestra una idea un poco vaga. Weiss expresa que la teoría de Savigny parte de dos conceptos universales, uno es el de la solidaridad humana y el otro es el de la comunidad de instituciones jurídicas fundamentales que descubrimos en todos los pueblos.[xii]

Algunas reflexiones en torno a las reglas que establece Savigny en cuanto al lugar de cumplimiento de la obligación. Dice que el lugar de cumplimiento es el que surge de la voluntad especial de las partes, sea en forma expresa; o de la naturaleza de la obligación.

Nuestro autor ha dado primacía a la autonomía de la voluntad, criterio que si bien hoy es ampliamente aceptado en el ámbito del derecho internacional privado merece igualmente cierta atención. .[xiii] También que el lugar de cumplimiento se determina de acuerdo a la naturaleza de la obligación. Definir el lugar de cumplimiento según la naturaleza de la obligación merece ciertos recaudos, ya que no en todos los contratos puede ser establecida con suma claridad cual es la prestación característica de la obligación. Un caso en cierto modo reciente es el fallado por la Corte de la Nación en la causa "Exportadora Buenos Aires SA v. Holidays Inn's Worldwide Inc." [xiv] en la que si bien la cuestión era poder determinar el lugar de cumplimiento del contrato a los efectos de la jurisdicción (lo que savigny llama la jurisdicciòn general ), tratándose de normas de jurisdicción internacional en materia contractual, la interpretación tendiente a dar pleno efecto a la voluntad del legislador debe conducir a dar certeza a una pluralidad de foros concurrentes a fin de asegurar el derecho de las partes a acceder a la justicia. Por tanto, en ausencia de una solución convencional que determine el foro competente, cualquier lugar de cumplimiento de las obligaciones contractuales en la República Argentina justifica la apertura de la jurisdicción internacional de los jueces locales. [xv]

La siguiente regla que expresa que “en ausencia de lugar fijado para la ejecución, la jurisdicción puede resultar de que la obligación tome nacimiento en un lugar donde el deudor tenga el asiento de sus negocios”. Aquí se advierte la presencia del criterio domicilista, pero para no identificar a esta regla de solución con el estatuto personal, es que Savigny aclara que se utiliza el criterio del domicilio, porque la expectativa de las partes es que el deudor cumpla en el domicilio. El criterio a su vez es privatista y tiene una razón patrimonial.

La regla que dice que “la jurisdicción se halla además determinada por el lugar en que la acción toma nacimiento, cuando este lugar coincide con el domicilio del deudor”, ratifica lo expresado arriba en cuanto a recurrir al criterio del domicilio pero solo como búsqueda de la voluntad tácita de las partes.

La regla que dice que “el lugar de nacimiento de la obligación determina jurisdicción con independencia del domicilio del deudor, cuando según las circunstancias, este lugar es el que las partes debieron esperar que se cumpliese la obligación”, debe ser interpretada de manera que no se entienda el lugar de nacimiento como determinante, sino solo el lugar en donde las partes tienen la expectativa que se cumpla la obligación, que puede coincidir con el lugar de nacimiento.

La regla que dice que “en ausencia de todas las precedentes condiciones, la jurisdicción de la obligación es la del domicilio del deudor” puede ser interpretada como la afirmación del estatuto personal que Savigny desecha, sin embargo la interpretación que se le hace es que ahí las partes pueden presumir que la obligación de cumplirá.

II.- LA COMUNIDAD JURIDICA DE LOS ESTADOS Y SU PROYECCION.

Tal como se anticipo, el fundamento de la extraterritorialidad Savigny lo sustenta en los principios básicos que se hallan presentes en las relaciones de derecho privado en todas las legislaciones que conforman la comunidad jurídica internacional. Savigny rescata ese común denominador que se encuentra presente entre los ordenamientos jurídicos de los Estados componentes de esa comunidad.

No hay en Savigny ese espíritu de la revolución francesa en cuanto concepción individualista. Ni, por lo tanto, la idea que surge de la declaración de los derechos del hombre y del ciudadano que ponían como centro de atención al hombre, (y hasta en un segundo lugar al ciudadano).

La escuela histórica recoge la idea de la colectividad, una idea en donde la relación derecho público y derecho privado debe verse solo como una tangente desde donde abordar al derecho. Gioge Solari[xvi], cuando habla de la escuela histórica, dice que la relación entre el derecho privado y el derecho público no es más que un aspecto de la relación originaria fundamental: individuo y estado. En esta idea puede decirse que los románticos se esforzaron por multiplicar las individualidades, se esforzaron en crear al lado de los individuos propiamente dichos, a las individualidades colectivas.

Para Savigny las relaciones jurídicas no se agotan en la distinción derecho público o derecho privado; ya que el Estado no es el fin supremo ni la regla universal de conducta, y sobre él existe la Iglesia como organismo universal y unitario que responde a fines últimos del hombre y de la humanidad. Como tal, la Iglesia excede los límites de la nación, es fuente de relaciones jurídicas distintas que no quedan comprendidas ni en el derecho público ni en el derecho privado.

No muy lejos de este aspecto de la teoría de Savigny, se encuentra la relación entre el derecho interno y el derecho internacional. Se afirma en la actualidad que el derecho internacional se impone sobre los derechos internos, por la existencia de una comunidad internacional, una comunidad de derecho. Ingrid Setter Delupis, profesora de Derecho Internacional en la Universidad de Estocolmo, afirma que la discusión entre monismo y dualismo ha pasado a ser esencialmente de interés histórico, porque la eficacia del derecho internacional en el orden interno de los países involucra hoy en muchos casos al jus cogens, es decir a aquellas reglas internacionales tan apremiantes y obligatorias que los estados no pueden dejar de observar. En esas normas imperativas se incluyen algunos aspectos de los derechos humanos, del derecho humanitario, o de la protección ambiental. En estos campos, lo que hace o permite hacer un estado en su propio territorio no es indiferente a terceros y puede ser legítimamente del interés de otro y otros estados. Sobre la base del concepto de una comunidad jurídica global se fueron edificando las teorías sobre el constitucionalismo internacional que se insertan a su vez en las corrientes conocidas como nuevas aproximaciones al derecho internacional. [xvii]

La existencia de una comunidad internacional es reconocida en diferentes momentos de la evolución del derecho y con diferentes motivaciones. En la actualidad, hay además, una comunidad, ante cuya existencia me vengo sorprendiendo desde hace algunos años y viene generando, -no solo en mi-, gran expectativa. Me estoy refiriendo a la comunidad del ciber espacio.

Una comunidad en la que no se ven las fronteras, no hay casi normas que la regulan; hay, si, algunos códigos de conducta, y en la que pareciera que reaparece el hombre como individualidad en medio de la colectividad.

Parte del mundo se muestra más que preocupado, al posicionarse frente a esta comunidad, sea porque ésta ha mostrado un crecimiento inusitado, un despliegue arrollador; y hasta por hacer pensar a algunos, que de ella puede emerger un orbe paralelo; aunque también hay quienes hablan de un orbe sin estados. Si bien esta comunidad vista de un modo lineal, es solo medio de comunicación; se dirige más allá de lo imaginable, al menos hoy y para mí.

La Ley de Servicios de la Sociedad de la Información de España ya reconoce a esa comunidad; se trata de la ley 34/2002, que incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 2000/31/CE, relativa a determinados aspectos de los servicios de la sociedad de la información, y en particular, sobre el comercio electrónico en el mercado interior.[xviii]

La revolución digital que desdibuja las fronteras de los estados, también tiene otras características que exceden la de ser un medio novedoso por el cual se pueden celebrar contratos. Las características que muestra tienden, por ejemplo, a profundizar la diferencia entre el conocimiento y la ignorancia dentro de un país o dentro de los diferentes países; y estas son las diferencias que se tienen en consideración cuando se menciona a la brecha digital La prueba de la preocupación esta por cuanto ya se han de-sarrollado cumbres mundiales para atender a las diversas inquietudes que genera la sociedad de la información.

Por mi parte, creo no poder tener a mano -en este momento-, una respuesta al inte-rrogante que motivara este segundo capítulo, que es si la sociedad de la información puede ser fundamento de la aplicación extraterritorial del derecho. O sea si la comunidad del ciber espacio, puede ser vista en paralelo a la comunidad juridica de los estados a la que alude Savigny. Sin embargo, y a pesar de todo, vislumbro que muy cercanamente esta comunidad tendrá caracteres más definidos, que podrán quizás dar ese fundamento a la aplicación extraterritorial de ciertas normas., o en todo caso una respuesta más categórica.

El estadio en el que hoy se encuentra esta nueva comunidad, sin embargo, nos permite formular algunos puntos de partida. Uno de ellos es que Savigny considero necesario dar bases firmes a la aplicación de la ley extranjera, para barrer los obstáculos que pudieran presentarse al comercio internacional, buscando para ello un lugar donde poder localizar a la obligación. Sabemos que al lugar del “domicilio” de la obligación lo ubicaba dentro de los “limites” de esa comunidad. En la nueva comunidad, si se intentara la localización de la obligación, ofrecería igual flaqueza de la que hablara el Profesor Alcorta cuando hacia la critica al sistema de Savigny. Alcorta decía que no puede localizarse a la obligación, porque la obligación no tiene domicilio.

Otro aspecto, aunque puede ser visto en sentido diferente, está referido a lo que mencioné antes cuando afirmé que la comunidad tiene fronteras desdibujadas; esto sería quizás un argumento en contra, ya que algunos postulan que para que haya comunidad internacional tiene que haber estados independientes…[xix] .

Así como el sistema de Savigny se continua y desarrolla por ejemplo en el principio de la proximidad, -en cuanto localiza a las relaciones jurídicas con aquel estado con el cual el contrato tiene los vínculos mas estrechos-, [xx]-[xxi] entiendo que “su” comunidad como fundamento de la aplicación extraterritorial de la ley puede desarrollarse en una nueva forma, ya que advierto en la misma un germen de principios comunes. A favor de esta idea, esta lo que algunos criticaran a Savigny, o sea el grado de abstracción de su propuesta localizadora. Quedan por el momento, muchas líneas paralelas por buscar.

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[i] Trabajo realizado en el marco de la Maestría en Derecho Internacional Privado – UBA- para la materia: La cultura jusprivatista internacional: Derecho Comparado; Historia del Derecho Internacional Privado, 2007, a cargo del Dr. Miguel Angel Ciuro Caldani, habiendo obtenido la calificación de diez.-

[ii] Corina Andrea Iuale es abogada UNLP - Profesora Adjunta Derecho Internacional Privado, UNS - Maestranda en Maestría en Derecho Internacional Privado, UBA - Maestranda en Maestría en Derecho Privado, UNR -

[iii] Vico, Carlos, Curso de Derecho Internacional Privado, Tomo Primero, Buenos Aires, Biblioteca Jurídica Argentina, 1934

[iv] Pillet, Antonio, Principio del Derecho internacional Privado, Madrid, Librería General de Victoriano Suarez, 1923 tomo I, pags. 14 y sigte.

[v] Vico, Carlos, Curso de Derecho Internacional Privado, Tomo Primero, Buenos Aires, Biblioteca Jurídica Argentina, 1934 

[vi] Ciuro Caldani, Miguel Angel, Lecciones de Filosofía del Derecho Privado. Rosario, Fundación para las investigaciones Jurídicas, 2003  

[vii] Amancio Alcorta completa la regla de esta manera “determinar para cada relación jurídica el dominio del derecho más conforme con la naturaleza propia y esencial de esta relación, con las limitaciones del derecho público” Alcorta, Amancio, Curso de Derecho Internacional Privado, tomo I, Buenos Aires, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, 1927.

[viii] Se diferencia de este sistema lo que propone Story en que cuando no pueda determinarse el lugar de cumplimiento o este pueda verificarse en cualquier lugar, se aplica el lugar de celebración. Alcorta, Amancio, Curso de Derecho Internacional Privado, tomo I, Buenos Aires, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, 1927.

[ix] Pillet, Antonio, Principio del Derecho internacional Privado, Madrid, Librería General de Victoriano Suárez, 1923.

[x] Actas de los Congresos de Montevideo de 1889.

[xi] Weiss, André, Manual de Derecho Internacional Privado, tomo I, Traducción, Prólogo y Notas de Estanislao Zeballos, Paris, Librairie de la Societé du Recueil Sirey, 1911

[xii] En la nota del Dr. Estanislao Zeballos, Traductor de la obra de Weiss, se expresa: “… Olivart habla de la influencia innegable y poderosa del cristianismo en la concepción teórica y realización práctica de la sociedad internacional; pero el concepto tiene un origen pagano, lo cual confirma su universalidad. Cicerón le dio forma en preceptos jurídicos y positivos u inolvidables, como ya lo he recordado… La sociedad de todas las naciones de San Agustín es un concepto ciceroniano. La comunidad de instituciones jurídicas existió y existe en todas partes… Esta comunidad humana de instituciones privadas en el tiempo y en el espacio es el fundamento inconmovible del derecho internacional privado. Ella ha hecho posible la obra, que treinta años atrás parecía utópica y cuyo éxito aplaude ahora la humanidad, de los congresos, conferencias e institutos que proyectan y concluyen la unificación de las leyes .. . Las reglas del derecho internacional privado son incorporadas, por otra parte, a los códigos locales, de una manera precisa, a veces uniforme. … Realízase el ferviente anhelo expresado por Pillet de que los Estados sancionen leyes que contengan “grandes principios enunciados con claridad, que facilitarían singularmente la obra de aplicación y de desarrollo que, como es natural corresponde a la jurisprudencia….”  

[xiii] Me atrevo a afirmar que el tratamiento de la autonomía de la voluntad en el ámbito del derecho interno y en el ámbito del derecho internacional van en direcciones diferentes; o por lo menos decir que en el ámbito interno las regulaciones estaduales la aceptan con menor amplitud que en el ámbito internacional. Sin perjuicio de esta última afirmación, merece destacarse que en el ámbito internacional ya se va aceptando una categoría especial de contratos internacionales en los que es también restringida. Estoy haciendo alusión a los contratos internacionales de consumo en los que no es factible hacer uso de la autonomía de la voluntad. Ejemplo de esto es el Acuerdo de Arbitraje del MERCOSUR, Protocolo de Buenos Aires sobre Jurisdicción contractual de MERCOSUR, Protocolo de Santa Maria sobre jurisdicción en relaciones de consumo del MERCOSUR.  

[xiv] Caballero, Gabriela Verónica, RDCO 2001-895

[xv] La accionante obtuvo de la cadena de hoteles Holidays, una carta de representación que invocó con el objeto de justificar su pretensión ante la justicia. Esta representación se fundó en el interés de la demandada en patrocinar a la Selección de Fútbol Argentina en el Torneo Mundial llevado a cabo en los Estados Unidos de América en el año 1994.

[xvi] Solari, Gioele. Filosofía del Derecho privado- II- Idea Social. Editorial Desalma, Buenos aires, 1950.-

[xvii] Sin embargo, la mundialización del derecho genera cierta inquietud, ya que pone en riesgo la mirada que el mismo derecho hace de cada lugar, y de cada comunidad cuando se pretende su unificación. En cuanto a esto último, la coexistencia del relativismo positivista con el racionalismo que ha mostrado siempre la gran vocación universal ha cambiado, y lo que se muestra como una interdependencia es esencialmente dependencia de hecho, hacia el sistema jurídico del país más poderoso. Czar de Zalduendo, Susana, El sistema jurídico internacional y sus tensiones: fragmentación y vocación universal. http://www.ba.unibo.it Puente @ europa año V Numero 2 

[xviii] La ley da un concepto amplio de “servicios de la sociedad de la información” ya que engloba, no solo la contratación de bienes y servicios por vía electrónica, sino también el suministro de información por dicho medio (como el que efectúan los periódicos o revistas que pueden encontrarse en la red), las actividades de intermediación relativas a la provisión de acceso a la red, a la transmisión de datos por redes de telecomunicaciones, a la realización de copia temporal de las páginas de Internet solicitadas por los usuarios, al alojamiento en los propios servidores de información, servicios o aplicaciones facilitados por otros o a la provisión de instrumentos de búsqueda o de enlaces a otros sitios de Internet, así como cualquier otro servicio que se preste a petición individual de los usuarios (descarga de archivos de vídeo o audio...), siempre que represente una actividad económica para el prestador. 

[xix] Ciuro Caldani, Miguel Angel. Clase del 30 de marzo de 2007. Maestria en Derecho Internacional Privado UBA.

[xx] PROYECTO DE CÓDIGO DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO ARGENTINA 2003 art. 72 Derecho aplicable a falta de elección. En ausencia de elección válida del derecho, o en los aspectos para los que esta elección no se haya efectuado, el contrato se rige por el derecho del Estado con el cual presenta los vínculos más estrechos. Se presume que existen estos vínculos con el Estado en el que se encuentre el lugar, determinado o determinable, de cumplimiento de la prestación característica. Si no pudiera determinarse el lugar de cumplimiento se presume que estos vínculos existen con el Estado donde la parte que debe cumplir la prestación característica tiene establecimiento o residencia habitual. Si una de las partes tiene más de un establecimiento, se tomará en cuenta aquél que guarde la relación más estrecha con el contrato y su cumplimiento.  

[xxi] Venezuela, lo recepta en el art. 30 de su ley de derecho internacional privado cuando dice que a falta de indicación de las partes, se aplicará la ley a través de vínculos objetivos y subjetivos. Artículo 30: A falta de indicación válida, las obligaciones convencionales se rigen por el Derecho con el cual se encuentran más directamente vinculadas. El tribunal tomará en cuenta todos los elementos objetivos y subjetivos que se desprendan del contrato para determinar ese Derecho. También tomará en cuenta los principios generales del Derecho Comercial Internacional aceptados por organismos internacionales.  

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La Suprema Corte de Justicia de Estados Unidos dictamino hoy que la Constitución protege los derechos del individuo a poseer armas, en una decisión histórica que por primera vez da claridad a la segunda enmienda constitucional.Con un fallo dividido, de cinco contra cuatro, el máximo tribunal de justicia del país, declaro que la Constitución "no autoriza la absoluta prohibición de poseer pistolas y utilizarlas para la autodefensa en la casa".Sin embargo, en su decisión, la Suprema Corte, sostuvo que el derecho individual de poseer una pistola 'para propósitos legales tradicionales, como la autodefensa dentro de la casa', no es ilimitado."No es un derecho a mantener y traer cualquier arma en cualquier forma alguna y para cualquier propósito", preciso el magistrado Antonin Scalia, al escribir la opinión de la mayoría.
El dictamen, por ejemplo, no significa que las leyes en contra de transportar armas escondidas van a desaparecer.

'La opinión de la Corte no debe ser tomada para poner en duda las prohibiciones de hace tiempo sobre la posesión de armas de fuego por delincuentes y enfermos mentales', preciso Scalia.

Indico además que el fallo no implica que se desechen 'las leyes que prohíben el traer armas en lugares sensitivos como escuelas y edificios gubernamentales o las leyes que imponen condiciones y calificaciones a la venta comercial de armas'.

El dictamen de este jueves, reafirma el fallo de una Corte Federal de Apelaciones de que la ley de armas del Distrito de Columbia, una de las más estrictas del país, excedió los límites constitucionales al hacer prácticamente imposible para una persona el poseer una pistola.

La decisión de la Suprema Corte fue la primera desde 1939 que atiende el ámbito de la Segunda Enmienda Constitucional y la primera en la historia en atender directamente el significado del ambiguo texto de la enmienda, que dice:

'Una bien regulada Milicia, siendo necesaria para la seguridad de un Estado libre, el derecho de la gente a mantener y poseer armas, no debe ser infringido'.

'Sin duda algunos piensan que la Segunda Enmienda está desfasada en una sociedad donde nuestro respetable ejército es el orgullo de nuestra nación y donde las bien entrenadas fuerzas de las policías proveen seguridad personal y donde la violencia de las armas es un serio problema', señalo Scalia.

'Eso es quizás debatible, pero lo que no es debatible es que no es el papel de esta corte el pronunciarse que la Segunda Enmienda esta extinta'.

De acuerdo con analistas legales, la decisión de la Suprema Corte, abrirá ahora las puertas a nuevas batallas judiciales al concluir que la enmienda protege el derecho del individuo a poseer armas, pero también que ese derecho no es absoluto.

Legisladores a lo largo del país podrían utilizar la decisión de este jueves como base para diseñar nuevas leyes que satisfagan la demanda de unos ciudadanos que se quejan de la existencia de múltiples regulaciones para poseer armas de fuego y de otros que lamentan la falta de leyes para regularlas.

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